TEMYİZ EDEN (DAVACI): K1

VEKİLİ: Av. K2

KARŞI TARAF (DAVALI): Emniyet Genel Müdürlüğü

VEKİLİ : Hukuk Müşaviri K3

İSTEMİN KONUSU :İzmir 3. İdare Mahkemesinin 18/07/2019 tarih ve E:2019/755, K:2019/1007 sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem:İzmir Emniyet Müdürlüğünde polis memuru olarak görev yapan davacının, dolandırıcılık suçunu işlemeye teşebbüs ettiğinden bahisle işlem tarihinde yürürlükte bulunan Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü’nün 8/6. maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulunun 26/07/2011 tarih ve 2011/359 sayılı kararınıniptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: İzmir 3. İdare Mahkemesinin 23/05/2012 tarih ve E:2011/1989, K:2012/899 sayılı kararıyla;

Davacının, dolandırıcılığa teşebbüs etme suçu nedeniyle Karşıyaka 1. Asliye Ceza Mahkemesinin E:2010/579 sayılı dosyası kapsamında yargılandığı, yapılan yargılama sonucunda eylemin sübuta erdiğinden bahisle 6 ay hapis cezası, 300 gün karşılığı adli para cezası ile cezalandırıldığı, sanığın duruşmadaki tutum ve davranışları ile önceden suç işlememiş olması nedeniyle neticeten hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği,

Ayrıca, davacı ile müşteki arasında olayın meydana geldiği tarihe kadar herhangi bir husumetin bulunmadığı dikkate alındığında davacıya isnat edilen dolandırıcılığa teşebbüs etme fiilinin sübuta erdiği sonucuna ulaşıldığı, bu nedenle, tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyledavanın reddine karar verilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 05/10/2017 tarih ve E:2016/16521, K:2017/20778 sayılı kararıyla;

Uyuşmazlıkta, davacının, disiplin cezasına konu fiilinin aynı zamanda “dolandırıcılığa teşebbüs” suçunu oluşturduğundan bahisle hakkında Karşıyaka 1. Asliye Ceza Mahkemesinde kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonucunda anılan Mahkemenin 18/05/2011 tarih veE:2010/579, K:2011/316 sayılı kararıyla 5 ay hapis cezası ve 250 gün karşılığı adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, kararın itiraz edilmeden 25/05/2011 tarihinde kesinleştiği,

Ancak, davacının, denetim süresi içinde kasıtlı bir suçtan hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi nedeniyle 18/05/2011 tarihli mahkumiyet hükmünün açıklandığı, bu kararın da Yargıtay Onbeşinci Ceza Dairesinin 14/02/2017 tarih ve E:2014/20705, K:2017/6021 sayılı kararıyla bozulduğu, bozma kararı doğrultusunda Karşıya 1. Asliye Ceza Mahkemesinin E:2017/319 sayılı dosyasında yargılamanın devam ettiğinin anlaşıldığı,

Bu durumda, anılan suçun 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda açıkça tanımlanmış olması nedeniyle, davacının bu suçu işleyip işlemediğinin ancak ceza mahkemesince verilecek karar sonucunda belirlenebileceği,

Bu nedenle, söz konusu ceza davasının sonuçlanıp sonuçlanmadığı hususunun İdare Mahkemesince araştırılması ve davacı hakkındaki ceza yargılaması sonuçlandıktan sonra bu kararın da göz önünde bulundurularak, disiplin cezasına konu fiillerin davacı tarafından işlenip işlenmediği konusunda yeniden bir değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerektiği sonucuna varılarak İzmir 3. İdare Mahkemesinin 23/05/2012 tarih ve E:2011/1989, K:2012/899sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi ısrar kararının özeti: İzmir 3. İdare Mahkemesinin 18/07/2019 tarih ve E:2019/755, K:2019/1007sayılı kararıyla;

Yargıtay Onbeşinci Ceza Dairesinin 14/02/2017 tarih ve E:2014/20705, K:2017/6021 sayılı bozma kararının davanın esasına ilişkin olmayıp, sonradan getirilen yasal düzenleme uyarınca uzlaşma hükümlerinin uygulanması bakımından değerlendirme yapılması yönünde usuli bir karar olduğunun anlaşıldığı,

Bu nedenle, Karşıyaka 1. Asliye Ceza Mahkemesince bu karar sonrası verilen 03/04/2018 tarih ve E:2017/319, K:2018/264 sayılı uzlaşma nedeniyle kamu davasının düşürülmesi kararının davacının dolandırıcılığa teşebbüs suçunu işlemediği anlamına gelmeyeceğinin açık olduğu gerekçesi eklenmek suretiyle davanın reddi yolundaki ilk kararda ısrar edilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI :Davacı tarafından, müştekiden sadece borç aldığı, bu fiilinin dolandırıcılık olarak değerlendirilemeyeceği, Yargıtay’ ın bozma kararından sonra uzlaşma nedeniyle hakkındaki ceza davasının düşmesine karar verildiğinden, İdare Mahkemesince verilen kararın masumiyet karinesini ihlal edici nitelikte olduğu, verilen disiplin cezasının orantısız olduğu, geçmiş olumlu hizmetleri gözetilerek bir alt ceza uygulamasına gidilmesi mümkün iken takdir yetkisinin kötüye kullanıldığı, ortada Ceza Hukuku anlamında cezalandırılabilir bir fiilin, herhangi bir hile olmadığı için, bulunmadığı, tesis edilen işlem sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırı olduğundan ısrar kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI :Davalı idare tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ K4’IN DÜŞÜNCESİ :Temyiz isteminin kabulü ile ısrar kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY :

Polis memuru olan davacı hakkında, İzmir İl Emniyet Müdürlüğü bünyesinde görev yaptığı dönemde, İstanbul Çeliktepe’de şehit olan iki polis memuru için Emniyetin verdiği makbuz karşılığında yardım topladığını beyan ederek, müşteki K5’den 250,00-TL alması olayıyla ilgili disiplin soruşturması başlatılmıştır.

Yürütülen soruşturma neticesinde, getirilen teklif doğrultusunda; davacının, müşteki K5’den para almak suretiyle “dolandırıcılığa teşebbüs” suçunu işlediğinden bahisle, Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulunun 26/07/2011 tarih ve 2011/359sayılı sayılı kararı ile Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü’nün 8/6. maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Bunun üzerine temyizen incelenmekte olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT :

Uyuşmazlığa konu disiplin cezasının tesis edildiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü’nün 8/6. maddesinde; “Hırsızlık, gasp, dolandırıcılık, irtikap, rüşvet, zimmet, ihtilas, ırza geçme, ırza tasaddi, sahtecilik, banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması, kalpazanlık, kasden adam öldürme, veya bu suçları işlemeye teşebbüs etmek, emniyeti suiistimal, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, suç tasnii, iftira,” fiilleri, meslekten çıkarma cezasını gerektiren eylem, işlem, tutum ve davranışlar arasında sayılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Anayasa Mahkemesinin 13/01/2016 tarih ve E:2015/85, K:2016/3 sayılı kararı ile; Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü uyarınca verilen dava konusu disiplin cezasının yasal dayanağı olan, 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu’nun 83. maddesinin birinci cümlesinin, “yaptırım konusu eylemleri yasal düzeyde belirlememesi ve bireylerin hangi somut olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine yasal çerçevede imkan tanımaması nedeniyle, Anayasa’nın 38. ve 128. maddelerine aykırı olduğu” gerekçesiyle iptaline karar verilmiş ve anılan madde, 08/03/2018 tarih ve 30354 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 7068 sayılı “Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin Kabul Edilmesine Dair Kanun”un 37. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. Öte yandan, 7068 sayılı Kanun’un Geçici 1. maddesinin 1. fıkrasında, “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce 657 sayılı Kanun, 6413 sayılı Kanun ve 3201 sayılı Kanun ile 23/3/1979 tarihli ve 7/17339 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükümlerine göre resen veya yetkili disiplin kurullarınca verilmiş olan disiplin cezaları, bu Kanun hükümleri uyarınca verilmiş addolunur.” hükmüne yer verildiğinden, dava konusu uyuşmazlığın bu Kanun uyarınca incelenip çözümlenmesi gerekmektedir.

7068 sayılı Kanun’un 8. maddesinde, disiplin cezası verilmesini gerektirecek fiiller sayma suretiyle belirtilmiş, ancak bu fiiller arasında davacının cezalandırılmasına dayanak olan “dolandırıcılık” fiiline yer verilmemiş; bir başka ifadeyle, emniyet teşkilatı personelinin disiplin suç ve cezalarını düzenleyen yeni Kanun uyarınca davacıya isnat edilen eylem disiplin cezasını gerektiren bir eylem olmaktan çıkarılmıştır.

Ceza Hukuku kökenli bir ilke olan lehe olan hükmün uygulanması ilkesi; işlendiği zamanın hukuki normları uyarınca suç sayılan bir fiil sonradan yürürlüğe giren bir düzenleme ile suç olmaktan çıkarılmış bulunuyorsa veya sonradan yürürlüğe giren düzenleme suçun işlendiği zaman mevcut olan düzenlemeye göre suçlunun lehinde ise, sonraki normun daha önce işlenmiş olan fillere uygulanmasını öngörmektedir.

Kural olarak idari işlemlerin yargısal denetimi, tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılmaktadır. Bu anlamda, idari işlem niteliğindeki disiplin yaptırımının da tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yargısal denetiminin yapılması gerekmekte ise de, ilke olarak suç ve cezada lehe olan normun uygulanması kuralının disiplin cezaları yönünden de geçerli olduğunun kabulü gerekmektedir.

Dolayısıyla, fiilin işlendiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan mevzuat ile daha sonra yürürlüğe giren mevzuat hükümleri farklı ise, disiplin cezası ile cezalandırılacak olan kişilerin lehine olan mevzuat hükmü dikkate alınmalıdır.

Ancak, lehe hükmün uygulanması amacıyla verilecek bir iptal kararının, davacının eylemine uyan başka bir disiplin cezasının uygulanmasına engel olmayacağı da açıktır.

Bu bağlamda, davacının teşebbüs etmesi nedeniyle disiplin cezası ile cezalandırılmasına temel olan ve Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü’nün 8/6. maddesinde yer alan “dolandırıcılık” fiili, mevcut hukuki durum itibarıyla 7068 sayılı Kanun ile herhangi bir cezai yaptırıma bağlanmayarak disiplin suçu olmaktan çıkarıldığından, davacı hakkında tesis edilen dava konusu disiplin cezasında hukuka uyarlık görülmemiştir.

Bu itibarla, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi ısrar kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:

Açıklanan nedenlerle;

1.Davacının temyiz isteminin kabulüne;

2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İzmir 3. İdare Mahkemesinin temyize konu 18/07/2019 tarih ve E:2019/755, K:2019/1007 sayılı ısrar kararının BOZULMASINA,

3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın İzmir 3. İdare Mahkemesine gönderilmesine,

4.Bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (onbeş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 16/03/2020 tarihinde, oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞIOY

X- Dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü’nün 8/6. maddesinde; dolandırıcılık suçuna teşebbüs etme fiili, meslekten çıkarma cezasını gerektiren eylem, işlem, tutum ve davranışlar arasında sayılmıştır.

Anayasa Mahkemesinin 13/01/2016 tarih ve E:2015/85, K:2016/3 sayılı kararı ile; Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü uyarınca verilen dava konusu disiplin cezasının yasal dayanağı olan, 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu’nun 83. maddesinin birinci cümlesinin iptaline karar verilmiş ve anılan madde, 23/01/2017 tarih ve 29957 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 682 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 37. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. Söz konusu KHK daha sonra TBMM Genel Kurulunda kabul edilerek, 08/03/2018 tarih ve 30354 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 7068 sayılı “Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin Kabul Edilmesine Dair Kanun” ile kanunlaşmıştır.

7068 sayılı Kanun’un “Devlet memurluğundan çıkarma” başlıklı 9. maddesinde, Devlet memurluğundan çıkarma cezası uygulanacak fiiller ve bu cezayı verme yetkisi ile ilgili olarak 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerinin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

Bu kapsamda, her ne kadar, emniyet teşkilatı mensuplarına ilişkin disiplin kurallarını yeniden düzenleyen 7068 sayılı Kanun’da, Disiplin Tüzüğün 8/6. maddesinde sayılan fiillere ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediği görülmekte ise de; anılan Kanun’un 9. maddesinde, devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren fiiller ile ilgili olarak 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtildiğinden, dava konusu disiplin cezasının dayanağı olan “dolandırıcılığa teşebbüs etmek” fiilinin, davacının görevi de dikkate alınarak 657 sayılı Kanun’un “Devlet memurluğundan çıkarma” cezasını gerektiren fiil ve hallerin sayıldığı 125. maddesinin 1. fıkrasının E bendinin (g) alt bendinde yer verilen, “Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak” fiili kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu durumda, uyuşmazlıkta, davacıya isnat edilen ve Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü’nün 8/6. maddesinde “meslekten çıkarma” cezasını gerektiren “dolandırıcılığa teşebbüs etmek” fiilinin karşılığının, 7068 sayılı Kanun’un 9. maddesinin yollaması ile 657 sayılı Kanun’da daha ağır bir ceza olan “devlet memurluğundan çıkarma” cezasına yükseltildiği dikkate alınmak suretiyle, Mahkeme kararının onanması gerektiğinden,karara katılmıyorum.