Karar Özeti: 

Uzman erbaş kursiyeri iken  hakkında yapılan güvenlik soruşturmasının menfi sonuçlanması sebebiyle müvekkil hakkında yapılan sözleşmesinin fesih işlemi  İdare Mahkemesince iptal edilmesi üzerine, bu defa,  Özel Harekat Tb.K.lığı emrinde göreve başladıktan sonra, davalı idareye yaptığı başvuru ile; katıldığı ve başarı ile tamamladığı “23. Dönem Uzman Erbaş Terörle Mücadele Harekatı Kursu’na ilişkin kurs belgesinin tanzim edilmesi, bir suretinin tarafına gönderilmesi, mali özlük haklarının (risk zammı) buna göre düzeltilmesi ve göreve tekrar başladığı tarihinden itibaren mali ve özlük haklarının (risk zammı) yasal faizi ile birlikte ödenmesi talebinde bulunan müvekkilin talebi 60 gün içerisinde cevap verilmeyerek zımnen reddedilmiştir.

Zımni Ret İşleminin iptali amacıyla takip ettiğimiz davada Manisa İdare Mahkemesince; müvekkilin “23. Dönem Uzman Erbaş Terörle Mücadele Harekatı Kursu’na katıldığı ve başarı ile tamamladığı sübuta ulaştığı gözetilerek, kurs belgesi düzenlenmesi, özlük haklarının göreve tekrar başladığı tarihten itibaren iş riski zammı üzerinden hesaplanarak yasal faizi ile birlikte ödenmesi gerekirken; talebin yasal süre içinde cevaplanmamak suretiyle zımnen reddine ilişkin işlemin hukuka aykırı olduğuna gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

 

T.C.

MANISA

2.IDARE MAHKEMESI

ESAS NO : 2020/….

KARAR NO : 2021/….

 

DAVACI :

VEKILI : AV. YALÇIN TORUN

DAVALI : JANDARMA GENEL KOMUTANLIGI

 

DAVANIN ÖZETI : ……. Il J.K.lığı J.Komd.Özel Harekat Tb.K.lığı emrinde uzman çavuş olarak görev yapmakta olan davacı tarafından; …….Jandarma Komando Eğitim Alay Komutanlığı emrinde uzman erbaş kursiyeri olarak görev yaptığı dönemde, güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada Manisa 1. İdare Mahkemesince verilen “…dava konusu işlemin iptaline” ilişkin karar sonrasında, katıldığı ve başarı ile tamamladığı ” 23. Dönem Uzman Erbaş Terörle Mücadele Harekatı Kursu’na ilişkin kurs belgesinin tanzim edilmesi, bir suretinin tarafına gönderilmesi, mali özlük haklarının (risk zammı) buna göre düzeltilmesi ve göreve tekrar başladığı tarihten itibaren mali ve özlük haklarının (risk zammı) yasal faizi ile birlikte ödenmesi istemiyle yaptığı başvurunun zımnen reddine ilişkin davalı idare işleminin; kendisiyle aynı komando birliğinde bulunan askerlerle aynı şartlarda aynı işi görmesine rağmen emsalleri 14.000 puan risk zammı üzerinden özlük haklarını temin ederken kendisinin özlük haklarının haksız şekilde 7.500 puan risk zammı üzerinden hesaplandığı, davalı idarece bu isleme gerekçe olarak başarıyla tamamladığı kurs belgesinin temin edilmemesinin gösterildiği, oysa belgeyi hazırlayarak dosyasına koyması gerekenin idare olduğu, kaybolduysa da yenisini düzenlemesi gerektiği, belge olmasa dahi kursu başarıyla bitirdiği sabit olduğundan ödemenin buna göre yapılması gerektiği ileri sürülerek iptaline karar verilmesi istenilmektedir.

SAVUNMANIN ÖZETI : Usul yönünden davanın süresinde açılıp açılmadığının re’sen tetkiki ile süresinde açılmadığının tespiti halinde süre yönünden reddi gerektiği, esas yönünden konuya ilişkin 29.12.2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına (2018 Yılı Yan Ödeme Kararnamesi) ekli EK-2 Çizelgesinin 5.maddesinin (b) fıkrasında  komando temel kursunu bitirenlere 14.000 puan “is riski zammı”nın verileceğinin düzenlendiği, Jandarma Genel Komutanlığının oluru ile “komando temel kursu” kapsamında personelin bitirmesi gereken kursların, uzman erbaşlar için teröristle mücadele harekat kursu olarak belirlendiği ve herhangi bir tereddüt oluşması halinde onaylı kurs belgesinin esas alınacağının belirtildiği, davacının 23. Dönem Uzman Erbaş Teröristle Mücadele Harekatı Kursunu tamamlamadan güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanması sonucu ilişiğinin kesildiği ve sonraki süreçte kursu başarılı olarak tamamladığına dair kurs belgesinin bulunmadığının tespit edildiği, bahse konu kursu bitirmemesi sebebiyle 29.12.2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına (2018 Yılı Yan Ödeme Kararnamesi) istinaden is riski zammı ödemesi yapılamadığından hukuka aykırılık teşkil edecek bir hususun bulunmadığı ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

TÜRK MILLETI ADINA

Karar veren Manisa 2. İdare Mahkemesince isin gereği görüşüldü:

Davalı idarenin usule yönelik iddiaları yerinde görülmediğinden isin esasının incelenmesine geçildi.

Uyuşmazlık, davacının, ……. Jandarma Komando Eğitim Alay Komutanlığı emrinde uzman erbaş kursiyeri olarak görev yaptığı dönemde, güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle sözleşmesinin feshine ilişkin işlemin mahkeme kararıyla iptaline karar verilmesi sonrasında, katıldığı ve başarı ile tamamladığı “23. Dönem Uzman Erbaş Terörle Mücadele Harekatı Kursu’na ilişkin kurs belgesinin tanzim edilmesi, bir suretinin tarafına gönderilmesi, mali özlük haklarının (risk zammı) buna göre düzeltilmesi ve göreve tekrar başladığı tarihten itibaren mali ve özlük haklarının (risk zammı) yasal faizi ile birlikte ödenmesi istemiyle yaptığı başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemden kaynaklanmaktadır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 125. maddesinin ilk fıkrasında; “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karsı yargı yolu açıktır.” hükmü yer almakta olup aynı maddenin son fıkrasında ise; idarenin, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (IYUK) “İptal ve tam yargı davaları” başlıklı 12. maddesinde; “İlgililer haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Danıştay’a ve idare ve vergi mahkemelerine doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davalarını birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine, bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı icra tarihinden itibaren dava süresi içinde tam yargı davası açabilirler. Bu halde de ilgililerin 11 nci madde uyarınca idareye başvurma hakları saklıdır.” hükmüne yer verilmiştir.

926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun Is güçlüğü ve riski zammı başlıklı Ek-3. maddesinde;” Subay, astsubay, uzman erbaş ve uzman jandarmalardan; Niteliği ve çalışma şartları bakımından güç olan islerde çalışanlara is güçlüğü zammı, Hayat ve sağlık için tehlike arz eden hizmetlerde çalışanlara is riski zammı, Temininde, görevde tutulmasında veya belli yerlerde istihdam edilmesinde güçlük bulunan elemanlara temininde güçlük zammı, Sayıştay’a hesap vermekle yükümlü olan saymanlara Mali sorumluluk tazminatı ödenir.” kuralı yer almaktadır.

29.12.2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile kabul edilen 2018 Yılı Yan Ödeme Kararnamesinin EK-2 Çizelgesinin 5.maddesinin (b) fıkrasında; Jandarma Komando Birliklerinde görev yapan personelden komando temel kursunu bitirenlere 14.000 puan “is riski zammı”nın ayrıca verileceği düzenlenmiş, Jandarma Genel Komutanlığının 12.06.2018 tarihli oluru ile “komando temel kursu” kapsamında personelin bitirmesi gereken kurslar, uzman erbaşlar için teröristle mücadele harekat kursu olarak belirlenmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; davacının, …….. Jandarma Komando Eğitim Alay Komutanlığı emrinde uzman erbaş kursiyeri iken hakkında yapılan güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığı gerekçesiyle sözleşmesinin feshedildiği, Manisa 1. İdare Mahkemesinin kararı ile söz konusu işlemin iptaline karar verildiği ve …… Il J.K.lığı J.Komd.Özel Harekat Tb.K.lığı emrinde göreve başladıktan sonra, davalı idareye yaptığı başvuru ile; katıldığı ve başarı ile tamamladığı “23. Dönem Uzman Erbaş Terörle Mücadele Harekatı Kursu’na ilişkin kurs belgesinin tanzim edilmesi, bir suretinin tarafına gönderilmesi, mali özlük haklarının (risk zammı) buna göre düzeltilmesi ve göreve tekrar başladığı tarihinden itibaren mali ve özlük haklarının (risk zammı) yasal faizi ile birlikte ödenmesi talebinde bulunduğu, talebin 60 gün içerisinde cevap verilmeyerek zımnen reddi üzerine de bu işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup idari eylem veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru/kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kurulusunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.

İdari işlemden doğan tam yargı davalarında ise, eğer dava IYUK 12. maddede düzenlendiği üzere, iptal davasından sonra açılmış ise, iptal davasındaki kesin hüküm, tam yargı davasına bakan mahkeme bakımından kesin delil teşkil edecektir. Bu durumda, tam yargı davasına bakan mahkeme işlemin hukuka uygunluğunu tartışamaz. (YASIN, Melikşah Doç. Dr.; İdari Yargılama Usulünde Ispat; XII Levha Yayınevi, 1. Baskı; İstanbul 2015; syf. 153,154)

Hukuk devleti ilkesi uyarınca, faaliyetlerini hukuka uygun biçimde yürütmek zorunda olan idarenin hukuka aykırı eylem yapması veya işlem tesis etmesi, kural olarak hizmet kusurunu oluşturur.

Öte yandan, hizmet kusuruna dayalı maddi tazminat istemlerinde, tazmin edilecek zararın, mal varlığında gerçek, kanıtlanabilir bir azalma veya artma olanağından yoksun kalma niteliğinde somut olarak ortaya konulabilmesi gerekmekte olup muhtemel zararların tazmini ise mümkün değildir.

Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, iptal davası sonrasında tam yargı davası açılabileceği, iptal davasında verilen karar ile tam yargı davasına bakan Mahkemenin bağlı olduğu, iptal davası ile işlemin hukuka aykırı olduğuna karar verilmesi ve bu kararın kesinleşmesi halinde tam yargı davasına bakan Mahkeme tarafından işlemin hukuka uygunluğu yönünden değerlendirme yapılmayıp bu iptal kararı uyarınca tazminata hükmedilip hükmedilemeyeceği yönünden değerlendirme yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

İşlemin hukuka aykırılığına karar verilmesi halinde kural olarak idarenin hizmet kusurunun ve tazmin edilmesi gereken zararı doğuran hukuka aykırı bir idari işlem nedeniyle idarenin mali sorumluluğunun bulunduğu ilk bakışta düşünülse bile her hizmet kusuru idarenin tazminat sorumluluğunu doğurmayacaktır. İdarenin basit şekil ve usul hataları yaparak idari işlemi tesis etmesine rağmen aynı sonucu doğurabilecek idari işlemin hukuka uygun olarak yapılabilmesinin mümkün olduğu hallerde idarenin tazminat sorumluluğu bulunmamaktadır.

Başka bir deyişle idarenin tesis ettiği işlemin “sebep, konu ve amaç” unsur veya unsurları yönünden hukuka aykırı olması halinde idarenin tazminat sorumluluğunun bulunduğu, “yetki ve sekil” unsur ve unsurları yönünden hukuka aykırı olması halinde idarenin tazminat sorumluluğu bulunmamaktadır. Tabi ki tazminat hukukunda özellikle somut uyuşmazlık dikkate alındığından “somut olay adaleti” çerçevesinde her bir uyuşmazlığın kendi içinde ayrı bir değerlendirilme yapılacağı hususu ise ayrı bir gerçektir.

Uyuşmazlıkta; davacının, katıldığı ve başarı ile tamamladığı “23. Dönem Uzman Erbaş Terörle Mücadele Harekatı Kursu’na ilişkin belgesinin tarafına gönderilmesi talebiyle yaptığı başvurusu üzerine …… Jandarma Komando Özel Harekat Tabur Komutanlığının yazısı ile …….. Jandarma Komando Eğitim Alay Komutanlığından, bahse konu kurs belgesinin istenildiği, ..’uncu Jandarma Komando Eğitim Bölük Komutanlığının cevabi yazısında; davacı hakkında yapılan araştırma neticesinde, kayıtlarda kurs bitirme belgesinin bulunmadığı, ….. Jandarma Komando Eğitim Alay Komutanlığı emrinde gerçekleştirilen 23. Dönem Uzman Erbaş Terörle Mücadele Harekatı Kursunu takip ettiği tarihte arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlanması nedeniyle sözleşmesinin feshedildiği, Mahkeme kararı ile mesleğe geri dönmesi üzerine ….. Il Jandarma Komutanlığına sevk edildiğinin tespit edildiği belirtilerek kurs bitirme durumunun başarılı olarak gösterildiği, yine ……. .’ncı Jandarma Komando Eğitim Alay Komutanlığınca Mahkememize gönderilen yazıda; davacının, 23. Dönem Uzman Erbaş Terörle Mücadele Harekatı Kursunu takip ettiği, arşiv araştırması ve güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanması üzerine ilişiğinin kesilmesi sebebiyle kurs bitirme belgesinin tanzim edilmediği, müteakiben Mahkeme kararı ile göreve başladığı tarihte kurs bitirme belgesini imzalayacak personelin atama nedeniyle değişmesi sonucu belgenin tanzim edilemediğinin ve kurs bitirme belgesinin bulunmadığının ancak söz konusu kursu başarı ile bitirdiğinin yan ödeme ile ilgili ödemeyi yapacak birim olan ….. Jandarma Komando Özel Harekat Tabur Komutanlığı ve …… Jandarma Il Komutanlığına bildirildiğinin belirtildiği görülmektedir.

Bu durumda, davacının talebi üzerine, katıldığı ve başarı ile tamamladığı sabit olan “23.Dönem Uzman Erbaş Terörle Mücadele Harekatı Kursu”na ilişkin belgesinin davalı idarece tanzim edilmesi, 29.12.2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile kabul edilen 2018 Yılı Yan Ödeme Kararnamesinin EK-2 Çizelgesinin 5.maddesinin (b) fıkrası uyarınca 14.000 puan “iş riski zammı” üzerinden hesaplanacak ödemenin göreve tekrar başladığı tarihten itibaren yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesi ve bundan sonra yapılacak ödemelerin de bu puan üzerinden hesaplanması gerekirken, talebin yasal süre içinde cevaplanmamak suretiyle zımnen reddine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; dava konusu işlemin iptaline, aşağıda ayrıntısı gösterilen 405,45-TL yargılama gideriyle karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 2.040,00-TL vekalet ücretinin davalı idare tarafından davacıya ödenmesine, pesin alınan posta gideri avansından artan tutarın davacı tarafından talep edilmesi halinde derhal, aksi takdirde karar kesinleştiğinde Mahkememizce re’sen davacıya iadesine, kararın tebliğini izleyen tarihten itibaren 30 (otuz) gün içerisinde İzmir Bölge İdare Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere, …… tarihinde oy birliğiyle karar verildi.