İdari Soruşturma Ve Disiplin Soruşturmasının Mahiyetini Genişletecek Şekilde Ek Soruşturma Onayı Alınmadan  Tesis Edilen Disiplin Yaptırımı Hukuka Aykırıdır.  ( Erzincan İdare Mah. 2020/28 E, 2021/592 K )

 

DAVACI :
VEKİLİ : AV. YALÇIN TORUN – (E-Tebligat)

DAVALI : JANDARMA GENEL KOMUTANLIĞI
VEKİLİ :

DAVANIN ÖZETİ : İl Jandarma Komutanlığı emrinde görev yapan davacının, “kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaları tarafların herhangi birinin rızası olmaksızın kaydetmek” fiilini işlediğinden bahisle 7068 sayılı Kanunun 8/6-z ve 7/2 maddesi uyarınca “oniki ay uzun süreli durdurma” disiplin cezasının mezkur Kanunun 8/b. maddesi gereği brüt aylığının 1/3’ü kesinti yapılması suretiyle infaz edilmesine ilişkin Jandarma Genel Komutanlığı Merkez Disiplin Kurulu kararının; hukuka aykırı olduğu, mal sorumlusu olarak göreve başlamasını müteakip yaşadığı sorunlar sebebiyle kusuru bulunan kişiler hakkında gerekli işlemlerin yapılması için Jandarma Genel Komutanlığına müracaatta bulunduğu, müracaat neticesinde idari tahkikat raporu tanzim edildiği, davacı hakkında Cumhuriyet Başsavcılığınca iki soruşturma başlatıldığı ve kovuşturma yapılmasına yer olmadığı kararı verildiği, davacının kendisine baskı ve mobbing yapıldığını ispat amacıyla T.A’nın kendisine verdiği hukuka aykırı emirleri içeren konuşmasını ses kaydına aldığı, soruşturma esnasında ise ses kaydını yalnızca savcılığa teslim edeceğini beyan ettiği, bu kapsamda bu kaydı avukatıyla dahi paylaşmadığı, tarafı olduğu bir konuşmayı ses kaydına almanın suç olmadığı, delil toplama kastı ile hareket ettiği ileri sürülerek iptali istenilmektedir.

SAVUNMANIN ÖZETİ : Davacının avukatı aracılığıyla Jandarma Genel Komutanlığı’na yapmış olduğu başvuru ile ilgili yapılan incelemede görev ve hizmete ilişkin belgeleri avukatına verdiği, ifadesinin alınması esnasında telefonla amirlerinin ses kayıtlarını aldığı, istenildiği takdirde dinletebileceği ve bu hususun ifadesine geçilmesi durumunda ifaddesini imzalamayacağını beyan ettiğinin tespit edildiği, bu sebeple söz konusu disiplin cezasının verildiği, davacının eyleminin zamanaşımına uğramadığı, T.A’nın davacıya mobbing uyguladığı iddia edilmiş ise de yapılan idari tahkikatta konuya ilişkin diğer personelin ifadelerinden davacıya mobbing uygulanmadığının anlaşıldığı, bu kapsamda ses kaydı alma işleminin karşı tarafın rızası dışında yapıldığından disipsizliğin sübuta erdiği ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Erzincan İdare Mahkemesi’nce, dava dosyası incelenerek işin gereği görüşüldü:
Dava, Gümüşhane İl Jandarma Komutanlığı emrinde astsubay olarak görev yapan davacının, “kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaları tarafların herhangi birinin rızası olmaksızın kaydetmek” fiilini işlediğinden bahisle 7068 sayılı Kanunun 8/6-z ve 7/2 maddesi uyarınca “oniki ay uzun süreli durdurma” disiplin cezasının mezkur Kanunun 8/b. maddesi gereği brüt aylığının 1/3’ü kesinti yapılması suretiyle infaz edilmesine ilişkin Jandarma Genel Komutanlığı Merkez Disiplin Kurulu kararının iptali istemiyle açılmıştır.
7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun’un 8. maddesinin 6. fıkrasının (z) bendinde; “Hukuka aykırı olarak kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğini ihlal etmek, kişiler arasındaki haberleşme içeriklerini ifşa etmek, kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaları taraflardan herhangi birinin rızası olmaksızın kaydetmek, kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların kaydedilmesi suretiyle elde edilen verileri ifşa etmek, kişilerin özel hayatının gizliliğini ihlal etmek, kişilerin özel hayatına ilişkin görüntü veya sesleri ifşa etmek, kişisel verileri kaydetmek, kişisel verileri bir başkasına vermek, yaymak veya ele geçirmek, kanunların belirlediği sürelerin geçmiş olmasına karşın verileri sistem içinde yok etmekle yükümlü olduğu halde bu görevini kasıtlı olarak yerine getirmemek, gerçeğin meydana çıkmasını engellemek amacıyla suç delillerini yok etmek, silmek, gizlemek, değiştirmek veya bozmak, sayılan fiilleri emir vererek yaptırmak” fiili, meslekten çıkarma cezasını gerektiren fiil ve haller arasında sayılmış, 7. maddesinin 2. fıkrasında; “Kurumda geçmiş hizmetleri sırasında çalışmaları olumlu bulunan ve iyi veya çok iyi derecede değerlendirme puanı alan personel için verilecek cezalarda bir derece hafif olanı uygulanabilir” düzenlemesine, 8. maddesinin 7. fıkrasında; “Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığında, terfileri 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 28/5/1988 tarihli ve 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu, 18/3/1986 tarihli ve 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu ve 10/3/2011 tarihli ve 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu hükümlerine tabi olan personelin; a) Kısa süreli durdurma cezası verilmesini gerektiren hallerde brüt aylıklarının 1/5’i ila 1/4’ü, b) Uzun süreli durdurma cezası verilmesini gerektiren hallerde brüt aylıklarının 1/3’ü ila 1/2’si kesilir” hükmüne yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; İl Jandarma Komutanlığı emrinde astsubay olarak görev yapan davacının, avukatı aracılığıyla Jandarma Genel Komutanlığı’na yazmış olduğu şikayet dilekçesi sonrasında başlatılan disiplin soruşturması neticesinde düzenlenen soruşturma raporunda muhakkikler tarafından, davacıya isnat edilen hizmetle ilgili her türlü dosya, kayıt, resmi evrak veya belgeyi ya da örneklerini yetkisiz kişilere vermek fiili ile kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaları tarafların herhangi birinin rızası olmaksızın kaydetmek fiilinin sübuta erdiği belirtilerek, davacının 7068 sayılı Kanunun 8/6-d ve 8/6-z maddeleri uyarınca “meslekten çıkarma” cezası ile cezalandırılması yönünde kanaat bildirildiği, Jandarma Genel Komutanlığı Merkez Disiplin Kurulu kararı ile davacının 7068 sayılı Kanunun 8/6-z maddesi gereğince alt ceza uygulanmak suretiyle “oniki ay uzun süreli durdurma” cezası ile cezalandırılmasına, cezanın 7068 sayılı Kanunun 8/b. maddesi gereği “brüt aylığından 1/3 oranında kesinti yapılması suretiyle infaz edilmesine” karar verildiği, anılan işlemin davacıya tebliği üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Kamu görevlilerinin disipline aykırı eylem ve işlemleri nedeniyle disiplin cezası verilebilmesi için, anılan eylem ve işlemlerin sübut bulup bulmadığının usulüne uygun olarak yürütülen soruşturma ile ortaya konulması, tespit edilen disipline aykırı davranışlar nedeniyle de yasa veya yönetmeliklerde yer alan uygun cezanın verilmesi gerektiği disiplin hukukunun temel ilkelerinden olup, suçun ilgilisi tarafından işlenilmiş olduğunun kesin ve hiçbir şüpheye yer bırakmayacak şekilde hukuken kabul edilebilir nitelikte somut tespitlerle ortaya konulması gerekmektedir.
Öte yandan, soruşturma sırasında hakkında soruşturma yürütülen kişi tarafından disiplin cezası ile tecziyesini gerektirecek başka bir fiil işlendiğinin tespiti halinde ise konuya ilişkin ek soruşturma onayı alınması gerektiği de açıktır.
Uyuşmazlıkta, davacının kendisine baskı uygunladığı, sicil amirleriyle yaşadığı sorunlar nedeniyle il dışına atanmak istediği ve yaşanan olaylara ilişkin konusu suç teşkil edebilecek eylemlerle ilgili şüpheliler hakkında gerekli yasal işlemlerin yapılması yönünde avukatı aracılığıyla Jandarma Genel Komutanlığı’na sunmuş olduğu şikayet dilekçesi üzerine davacının avukatı aracılığıyla yaptığı başvuru ile ilgili inceleme ve değerlendirme yapılması için Jandarma Bölge Komutanı’nın Olur’u ile soruşturma başlatıldığı, soruşturma kapsamında davacının ifadesinin alınması esnasında, amirlerinin telefonla ses kayıtlarını aldığını, istenildiği takdirde dinletebileceğini, ancak bu hususun ifadesine yazılması durumunda ifadesini imzalamayacağını beyan etmesi üzerine muhakkiklerce 11.03.2019 tarihli tutanağın tanzim edildiği, disiplin soruşturması neticesinde düzenlenen soruşturma raporunda muhakkikler tarafından, davacının kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaları tarafların herhangi birinin rızası olmaksızın kaydetmek fiilini işlediğinden bahisle 7068 sayılı Kanunun 8/6-z maddesi uyarınca “meslekten çıkarma” cezası ile cezalandırılması yönünde kanaat bildirildiği ve getirilen teklif doğrultusunda davacının disiplin cezası ile tecziye edildiği, ancak gerek şikayet dilekçesinde ve gerekse soruşturma emrinde amirlerinin konuşmalarını rızası dışında telefonla kayıt altına alma fiilinin soruşturma konusu edilmediği, Mahkememizin 20.01.2021 ve 31.03.2021 tarihli ara kararları ile davacının avukatı aracılığıyla Jandarma Genel Komutanlığı’na sunmuş olduğu şikayet dilekçesi sonrasında başlatılan idari soruşturma kapsamında, muhakkiklerce davacının ifadesinin alınması esnasında, amirlerinin telefonla ses kayıtlarını aldığını beyan etmesi ve bu durumun tutanağa bağlanması akabinde davaya konu fiilin idarece öğrenilmesi üzerine, davacının işlediği iddia olunan “kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaları tarafların herhangi birisinin rızası olmaksızın kaydetmek” fiili ile ilgili olarak yetkili idari amirce idari soruşturmanın mahiyetini genişletecek nitelikte ek soruşturma oluru verilip verilmediğinin sorulduğu, bu hususa ilişkin bilgi ve belgelerin istenildiği, anılan ara kararları ile istenilen bilgi ve belgelerin davalı idarece dava dosyasına sunulmadığı, idari tahkikat heyeti ve dava dışı T.A. hakkında 4483 sayılı Kanun kapsamında ön incelemeye ilişkin olur ve eklerinin dava dosyasına sunulduğu, konuya ilişkin başkaca ek olur bulunmadığının beyan edildiği görülmektedir.
Bu durumda, soruşturma olur’unun, davacının kendisine baskı uygunladığı, sicil amirleriyle yaşadığı sorunlar nedeniyle il dışına atanmak istediği ve yaşanan olaylara ilişkin konusu suç teşkil edebilecek eylemlerle ilgili şüpheliler hakkında gerekli yasal işlemlerin yapılması yönünde avukatı aracılığıyla yaptığı başvuru ile ilgili inceleme ve değerlendirme yapılması ile ilgili olduğu göz önüne alındığında, soruşturma sırasında ortaya çıkan, davacının, kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaları tarafların herhangi birinin rızası olmaksızın kaydetme eylemi gerekçesiyle yetkili idari amirce idari soruşturmanın mahiyetini genişletecek nitelikte ek soruşturma onayı alınmadan tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline, kararın tebliğini izleyen günden itibaren 30 gün içerisinde Erzurum Bölge İdare Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere, oybirliğiyle karar verildi.

TORUN HUKUK BÜROSU
Av.Yalçın TORUN
Kızılırmak Mah. 1443.Cad.
No:25 1071 Plaza B Blok No:27
Tel/Fax:0312 432 56 78
yalcintorun@ankara.av.tr
Çankaya/ANKARA