18 YAŞINDAN KÜÇÜKKEN İŞLENEN SUÇ NEDENİYLE SÖZLEŞMELİ ER/ERBAŞ’IN SÖZLEŞMESİNİN FESHEDİLMESİ HUKUKA AYKIRIDIR

İdare Mahkemesi tarafından, kişinin on sekiz yaşından önce işlediği fiiller nedeniyle hakkındaki adli sicil ve kayıtlarının ancak soruşturma ve kovuşturma kapsamında değerlendirilmek üzere Cumhuriyet başsavcılıkları, hakim veya mahkemelerce istenebileceği yolundaki kanuni düzenleme karşısında, davalı idarece bu Kanun hükmüne aykırı olarak ve Anayasa’nın 20. maddesinde yer alan özel hayata saygı hakkı ihlal edilerek elde edilen adli kayıtlara dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Kişinin 18 yaşından önce işlediği fiile ilişkin yürütülen ceza yargılamasına ilişkin bilgilerin idari makamlara açıklanması Anayasanın 20. maddesinde düzenlenmiş özel hayata saygı hakkını ihlal etmektedir.

İdare Mahkemesi tarafından, kişinin on sekiz yaşından önce işlediği fiiller nedeniyle hakkındaki adli sicil ve kayıtlarının ancak soruşturma ve kovuşturma kapsamında değerlendirilmek üzere Cumhuriyet başsavcılıkları, hakim veya mahkemelerce istenebileceği yolundaki kanuni düzenleme karşısında, davalı idarece bu Kanun hükmüne aykırı olarak ve Anayasa’nın 20. maddesinde yer alan özel hayata saygı hakkı ihlal edilerek elde edilen adli kayıtlara dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Karar Özeti : Davacının on sekiz yaşından küçükken işlediği ileri sürülen fiilleri nedeniyle yapılan yargılama neticesinde verilen davacının mahkumiyetine ilişkin kaydın temin edilmesi suretiyle ve bu kayıt esas alınarak davacının sözleşmesinin feshedilmesi işleminin iptaline karar verilmiştir.

DAVACI :
VEKİLİ : AV. YALÇIN TORUN
-UETS[16410-14182-02413]

DAVALI : MİLLİ SAVUNMA BAKANLIĞI/ANKARA
VEKİLİ :

DAVANIN ÖZETİ : Deniz Kuvvetleri Komutanlığı, emrinde topçu sözleşmeli er olarak görev yapan davacı tarafından, 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu’na dayanılarak çıkarılan Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliğinin 17/1-d maddesi uyarınca sözleşmesinin feshine ilişkin 14.02.2021 tarihli işlemin; 18 yaşından küçükken işlediği bir suç nedeniyle sözleşmesinin feshedilmesinin açıkça hukuka aykırı olduğu, ceza mahkumiyetine ilişkin özel nitelikteki kişisel verilerin rızası veya herhangi bir yasal düzenleme olmaksızın davalı idare ile paylaşılması üzerine işlem tesis edildiği, özel hayata saygı hakkına müdahale edildiği, hukuka ve mevzuata aykırı olduğu iddialarıyla iptali istenilmektedir.

SAVUNMANIN ÖZETİ : Davacının, sözleşmeli er olarak görev yapmakta iken hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlanması üzerine dava konusu işlemin tesis edildiği, işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren İzmir 5. İdare Mahkemesi’nce, dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü:

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın ‘Özel hayatın gizliliği’ başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasında, “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.”, hükmüne, 3. fıkrasında ise “Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.” kuralına yer verilmiştir.
6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu’nun “Kaynak” başlıklı 3. maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendinde, sözleşmeli erlik için aranılan nitelikler arasında, cezaları ertelenmiş, seçenek yaptırımlardan birisine çevrilmiş, genel ya da özel af kanunları kapsamına girmiş veya haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa dahi, Devletin güvenliğine karşı işlenen suçlar, halkı askerlikten soğutmak, Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin kurum ve organlarını aşağılama ile zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, yalan tanıklık, yalan yere yemin, suç uydurma, cinsel saldırı, cinsel taciz, kişiyi hürriyetinden yoksun bırakmak, fuhuş, gayri tabii mukarenet, hileli iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı suçlar ile kaçakçılık, ihaleye fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından birisinden mahkûm olmamak, Güvenlik soruşturması olumlu sonuçlanmış olmak; güvenlik soruşturmasının sonucunun henüz gelmediği hallerde arşiv araştırması olumlu sonuçlanmış olmak.” kuralına; “Sözleşmenin idarece feshi” başlıklı 6. maddesinde, sözleşmeli er adayı olma şartlarından herhangi birini taşımadığı sonradan anlaşılması veya sözleşme süresi içinde bu şartlardan herhangi birinin kaybedilmesi, güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanması, ” hallerinde sözleşmeli er adaylarının ön sözleşmelerinin süresinin bitiminden önce feshedileceği kurallarına yer verilmiştir.
Aynı Kanunun “Özel hükümler ve yönetmelik” başlıklı 9. maddesinin ikinci fıkrasında, “Sözleşmeli er temin etmekten sorumlu birimler, sözleşmeli erbaş ve erlerde aranacak nitelikler, “sözleşmeli erbaş ve er olur” belgesi düzenleme esasları, müracaat şekli ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sınav merkezi olarak tespit edilecek komutanlıkların belirlenmesi, sınav heyetlerinin oluşturulması, sözleşmeli onbaşılığa veya sözleşmeli çavuşluğa yükseltilme, sözleşme yapma ve feshi, askerî eğitim, değerlendirmeye esas alınacak nitelik belgesi, görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler ile diğer hususlardaki usul ve esaslar altı ay içerisinde Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken yürürlüğe konulan yönetmelikle düzenlenir.” kuralına yer verilmiştir.
08.06.2011 tarih ve 27958 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliği’nin 7. maddesinde; “(1) Sözleşmeli erlik için aşağıdaki nitelikler aranır;…..
g) Cezaları ertelenmiş, seçenek yaptırımlardan birisine çevrilmiş, genel ya da özel af kanunları kapsamına girmiş veya haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa dahi;
1) Devletin güvenliğine karşı işlenen suçlar, halkı askerlikten soğutmak, Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin kurum ve organlarını aşağılama ile zimmet, irtikap, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, yalan tanıklık, yalan yere yemin, suç uydurma, cinsel saldırı, cinsel taciz, kişiyi hürriyetinden yoksun bırakmak, fuhuş, gayri tabii mukarenet, hileli iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı suçlar ile kaçakçılık, ihaleye fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından mahkum olmamak”, ‘Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilme sebepleri’ başlıklı 17.maddesinde ise; “(1) Sözleşmeli erbaş ve erlerin sözleşmeleri, aşağıdaki nedenlerle sözleşme süresinin bitiminden önce feshedilir:
…
d) Sözleşmeli er olmak için gerekli nitelik ve şartlardan herhangi birini taşımadığı sonradan anlaşılmak veya sözleşme süresi içinde bu niteliklerinden herhangi birini kaybetmek.
…” düzenlemesine yer verilmiştir.
Öte yandan, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 11. maddesinde, erginlik (reşitlik) yaşı 18 olarak kabul edilmiş, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 6/1-c maddesinde, 18 yaşını doldurmamış kişinin çocuk olduğu, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 3/1-a maddesinde ise, daha erken yaşta ergin olsa bile, 18 yaşını doldurmamış kişinin çocuk olduğu vurgulanmıştır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 53. maddesinin 1. fıkrasında da; “Kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak; a) Sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin üstlenilmesinden; bu kapsamda, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliğinden veya Devlet, il, belediye, köy veya bunların denetim ve gözetimi altında bulunan kurum ve kuruluşlarca verilen, atamaya veya seçime tabi bütün memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilmekten, b) Seçme ve seçilme ehliyetinden, c) Velayet hakkından; vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan, d)Vakıf, dernek, sendika, şirket, kooperatif ve siyasi parti tüzel kişiliklerinin yöneticisi veya denetçisi olmaktan, e) Bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı, kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten, yoksun bırakılır. (2) Kişi, işlemiş bulunduğu suç dolayısıyla mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar bu hakları kullanamaz. (…) (4) Kısa süreli hapis cezası ertelenmiş veya fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında, birinci fıkra hükmü uygulanmaz.” hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda metnine yer verilen 4721 ve 5237 sayılı Kanun hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, 18 yaşını doldurmamış her insanın çocuk sayıldığı, kişinin 18 yaşından önce ergin (reşit) olsa dahi çocuk sayılmaya devam edileceği vurgulanmış, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 53. maddesinin 4. fıkrasına göre de, fiili işlediği sırada 18 yaşından küçük olan kişiler hakkında 53/1-a-b-c-d-e maddesindeki haklardan yoksun bırakılmasına karar verilmeyeceği açıkça belirtilmiştir.
Ülkemiz, 20-30 Eylül l990 tarihinde Birleşmiş Milletler Genel Merkezinde toplanan Çocuklar için Dünya Zirvesinde “Çocuk Haklarına Dair Sözleşme”yi imzalamış, anılan sözleşme 27/0l/l995 tarihinde yürürlüğe girerek Anayasa’nın 90. maddesine göre iç hukuk normu halini almıştır.
Anılan Sözleşme kapsamında düzenlenen ve 15/7/2005 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak, yürürlüğe giren 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu ile çocuğun bir suçu işlediği değil, bir suça sürüklendiği kabul edilmiştir. Bu yaklaşım, çocuğu suç işleyen bir suçlu olarak görmeyip, onun suça sürüklendiğini kabul ederek, bir anlamda fail çocuğu da suçun mağduru konumunda kabul etmekte, doğal olarak da suça sürüklenen çocuğun cezalandırılmasını değil, korunmasını temel amaç olarak kabul etmektedir.
Çocuk adalet sisteminde verilecek tepkinin öncelikli amacı, suçun işlenmesinin önlenmesi veya mağdurun haklarının korunması değil, çocuğun içinde bulunduğu ortamdan çıkarılıp korunması, suç işlemeyi bir yaşam biçimi haline getirmesinin önlenmesi yani çocuğun iyileştirilmesidir.
Anılan hedefler doğrultusunda, Adli Sicil Kanunu’nda da düzenlemeler yapılmış olup, 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu’nun 10/3. maddesinde, “Onsekiz yaşından küçüklerle ilgili adlî sicil ve arşiv kayıtları; ancak soruşturma ve kovuşturma kapsamında değerlendirilmek üzere Cumhuriyet başsavcılıkları, hâkim veya mahkemelerce istenebilir.“ kuralına yer verilmiştir.
5352 sayılı Adli Sicil Kanunu’nun bu hükmü ile Kanun koyucu, suç işleyen küçüklerin topluma kazandırılmasını amaçlamış, bu yüzden de küçüklerle ilgili adli sicil ve arşiv kayıtlarının kullanılmayacağı, başka bir ifade ile küçüklerin adli sicil ve arşiv kayıtları esas alınarak bir işlem tesis edilemeyeceği, bu kişilerin adli sicil ve arşiv kayıtlarının ancak soruşturma ve kovuşturma kapsamında değerlendirilmek üzere Cumhuriyet Başsavcılıkları, hâkim ve mahkemelerce istenebileceği hüküm altına alınmıştır.
Dava dosyasının incelenmesinden; Deniz Kuvvetleri Komutanlığı, emrinde topçu sözleşmeli er olarak görev yapan davacı tarafından, 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu’na dayanılarak çıkarılan Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliğinin 17/1-d maddesi uyarınca sözleşmesinin feshine ilişkin 14.02.2021 tarihli işlemin iptaline karar verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Olayda; davacının sözleşmesinin feshine dayanak olarak gösterilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden, binanın eklentileri içinde muhafaza altına alınmış eşya hakkında hırsızlık, konut dokunulmazlığını ihlal ve mala zarar verme suçlarını işlediğinden bahisle Çay Asliye Ceza Mahkemesine dava açıldığı, yapılan yargılama sonucunda anılan Mahkemenin 22/10/2015 tarih ve E:2014/1030, K:2015/815 sayılı kararıyla hırsızlık suçunu işlediği sabit olduğundan 3 yıl, 14 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, konut dokunulmazlığını ihlal suçundan 1 yıl, 1 ay, 10 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına, mala zarar verme suçundan ise 66 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, konut dokunulmazlığını ihlal ve mala zarar verme suçları yönünden 5271 sayılı Kanunun 231.maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, karar verildiği, söz konusu kararlara yapılan itiraz ve temyiz başvurularının reddine karar verilerek hükmün kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Bakılan davada, davacının sözleşmesinin feshine yol açan üzerine atılı suçun işlendiği tarihte on sekiz yaşından küçük olduğu anlaşılmaktadır.
Anayasa Mahkemesi’nin, kanunen verilmemesi gereken kişisel verinin idari makamlara açıklanması ve güvenlik soruşturmasına esas alınması nedeniyle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği iddiasıyla yapılan başvuruya konu 27/02/2019 tarih ve 2014/7256 başvuru numaralı kararında; 5352 sayılı Kanun’un 10. maddesinde on sekiz yaşından küçüklerle ilgili adli sicil ve arşiv kayıtlarının ancak soruşturma ve kovuşturma kapsamımda değerlendirilmek üzere Cumhuriyet başsavcılıkları, hakim veya mahkemelerce istenebileceğinin düzenlendiği, buna göre kişilerin on sekiz yaşından küçükken işlediği herhangi bir suça ait kayıtların idari makamlara bildirilmesinin hukuken mümkün olmadığını belirterek, başvurucunun on sekiz yaşından önce işlediği fiile ilişkin yürütülen ceza yargılamasına ilişkin bilgilerin idari makamlara açıklanmasının Anayasanın 20. maddesinde düzenlenmiş özel hayata saygı hakkını ihlal ettiğine karar vermiştir.
Uyuşmazlıkta, davacının on sekiz yaşından küçükken işlediği ileri sürülen fiilleri nedeniyle yapılan yargılama neticesinde verilen davacının mahkumiyetine ilişkin kaydın temin edilmesi suretiyle ve bu kayıt esas alınarak davacının sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda belirtilen kararında yer aldığı üzere kişinin on sekiz yaşından önce işlediği fiiller nedeniyle hakkındaki adli sicil ve kayıtların ancak soruşturma ve kovuşturma kapsamında değerlendirilmek üzere Cumhuriyet başsavcılıkları, hakim veya mahkemelerce istenebileceği yolundaki kanuni düzenleme karşısında, davalı idarece bu Kanun hükmüne aykırı olarak ve Anayasa’nın 20. maddesinde yer alan özel hayata saygı hakkı ihlal edilerek elde edilen adli kayıtlara dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline, aşağıda dökümü yapılan yargılama gideri ile karar tarihinde yürürlükte olan A.A.Ü.T uyarınca belirlenen 2.550,00 TL vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, artan posta ücretinin talep edilmemesi halinde kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine, kararın tebliğini izleyen günden itibaren 30 gün içerisinde İzmir Bölge İdare Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere, 14/04/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.