Danıştay: 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunun 12.Maddesine Göre TSK’dan İlişik Kesmeyi Gerektiren Katalog Suçların Kapsamına, Bu Suçlardan Alınan HAGB Kararlarını da Dahil Eden Kanun değişikliğinden Önce İşlenmiş Fiillerde Bu değişikliğin Uygulanamayacağına Karar Vermiştir.

Temyiz Eden (Davacı) :

Karşı Taraf (Davalı)     :

İSTEMİN KONUSU : ….. Bölge İdare Mahkemesi .. İdari Dava Dairesinin ../../2019 tarih ve E:2019/…, K:2019/…. sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: ….. Jandarma Komando ….. Komutanlığı emrinde sözleşmeli Jandarma Uzman Çavuş olarak görev yapan davacının, 31.12.2015 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin işlemin iptali ile statü dışında geçirdiği sürece alamadığı aylıklarının, hakediş tarihinden itibaren ödeme tarihine kadar hesaplanacak yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ……… 1. İdare Mahkemesince verilen ../../2018 tarih ve E:2018/…, K:2018/… sayılı kararda; kanun değişikliğinin yürürlüğe girdiği 03/02/2015 tarihinden önce işlenen üste fiilen taarruz suçundan dolayı verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına dayanılarak uzman erbaşların sözleşmelerinin feshi/yenilenmemesi işlemi tesis edilebilmesine hukuken olanak bulunmadığı, davacının üste fiilen taarruz suçunu 21/11/2013 tarihinde işlediği dikkate alındığında, sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle işlemin iptaline, davacının işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının tahakkuk tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: …… Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; davacının 07/07/2013 tarihinde “izinsiz garnizonu terk etmek” disiplinsizliği sebebiyle aylıktan kesme cezasıyla, 07/11/2013 tarihinde “izin süresini geçirme” disiplinsizliği sebebiyle 1 gün hizmet yerine terk etmeme cezasıyla, 17/10/2013 tarihinde ise “usulsüz müracaat ve şikayette bulunmak” disiplinsizliği sebebiyle uyarma cezasıyla cezalandırıldığı, ayrıca 21.11.2013 tarihinde işlediği üste fiilen taarruz suçu sebebiyle Kara Kuvvetleri Komutanlığı .. Kolordu Askeri Mahkemesi’nin ../../2015 tarih ve E:2013/…, K:2015/… sayılı kararıyla suçu işlediği sabit görülerek “neticeten 4 ay 5 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına” ve 5271 sayılı CMK’nın 231. mddesi uyarınca “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına” karar verildiği, yine işlemin tesis edildiği tarih itibariyle 09.09.2015 tarihinde işlediği öne sürülen üste fiilen taarruz ve üstü hakaret filleri sebebiyle devam eden yargılamasının bulunduğu, ayrıca iki ayrı icra belgesinin bulunduğu, her ne kadar mahkeme kararında belirtildiği üzere Uzman Erbaş Kanunu’nun 12. maddesindeki değişikliğinin yürürlüğe girdiği 03/02/2015 tarihinden önce 21/11/2013 tarihinde işlenen üste fiilen taarruz suçundan dolayı verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına dayanılarak davacının sözleşmesinin feshi mümkün olmamakla birlikte, bu durumun davacının söz konusu suça konu eyleminin sözleşmesinin yenilenmesi aşamasında değerlendirilmesine engel olmadığı, dolayısıyla söz konusu suça konu eylemi ile işlem tarihinde devam eden yargılamaya konu üste fiilen taarruz ve üste hakaret eyleminin vahamet derecesi, davacı hakkında verilen disiplin cezaları ve hakkında devam eden icra takipleri gözetildiğinde, davalı idarece davacıdan istifade edilemeyeceği kanaatine varılmasında objektif esaslara göre hareket edildiği, işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmış olup, dava konusu işlemin iptali ile tazminat talebinin kabulü yönündeki istinafa konu kararda hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulü ile istinafa konu mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI :Davacı tarafından, ilgili mevzuatta sayılan suçların bir veya birkaçından kesinleşmiş yargı kararıyla hükümlü olmak gerektiği, Anayasa ve AİHS hükümlerine göre suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar hiç kimsenin suçlu sayılamayacağı, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararın bir hüküm niteliğinde olmadığı, davacı hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının, davacının durumunda herhangi bir hukuki değişiklik meydana getirmeyeceği, kamu hizmetine girme hakkının ihlal edildiği, davacının meslek hayatı boyunca birçok ödül ve takdirname aldığı, sicil notlarının iyi olduğu, takdir yetkisinin objektif kullanılmadığı, kamu yararı ve birey yararı arasında adil bir denge kurulamadığı ve ölçülülük ilkesine aykırı hareket edildiği, 03/02/2015 tarihinden önce işlenen fiiller hakkında Uzman Erbaş Kanunu’nun 12. maddesindeki hükmün uygulanamayacağı ileri sürülerek kararın bozulması istenilmiştir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI :Davalı idare tarafından, davacı hakkında, “üste fiilen taarruz” suçundan yapılan yargılama sonucunda … Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesi tarafından hükmün açıklanmasının geriye bırakılmasına karar verildiği, bu suçu işlediğinin mahkeme kararıyla kesinleşmesi üzerine “kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanlar ve askerlik mesleği değerlerini sergilemede istenen düzeye erişememe” kapsamında sözleşme fesih onay belgesinin düzenlendiği, davacının 4 aylıktan kesme, 4 hizmet yerini terketmeme, 2 uyarma cezası, 3 ayrı icra belgesi ve “tehdit” ve “amire veya üste fiilen taarruz” suçlarından 2 ayrı ceza yargılamasının bulunduğu, takdir yetkisinin yoğun olarak kullanıldığı ayırma işlemlerinde idare, personelinin disiplin durumunun artık Silahlı Kuvvetlerde görev yapmasını engelleyecek vehamet derecesine ulaşması durumunda ayırma işlemi tesis edebildiği, davacı hakkında tesis edilen işlemde idarece bu esaslara uygun hareket edildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ :….

DÜŞÜNCESİ:Bölge İdare mahkemesince verilen kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY :

Dava dosyasının incelenmesinden; davacının, …… Jandarma Komando ……. Komutanlığı Karargah Bölük Komutanlığı emrinde sözleşmeli Jandarma Uzman Çavuş olarak görev yaptığı sırada, 21/11/2013 tarihinde Bölük İdari İşler Astsubayı J.Üçvş. A.G. ile sözlü olarak tartıştıktan sonra boğazını sıkması olayıyla ilgili olarak ………  … Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinde yargılandığı, yapılan yargılama neticesinde ../../2015 tarih ve E:2013/…., K:2015/…. sayılı kararla; üste fiilen taarruz suçunu işlediğinin sabit olduğu görülerek “neticeten 4 ay 5 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına” ve 5271 sayılı CMK’nın 231. mddesi uyarınca “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına” karar verildiği, bu karara istinaden davacının durumunun “kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanlar” ve “askerlik mesleği değerlerini sergilemede istenen düzeye erişememe” kapsamında olduğu değerlendirilerek sözleşmesinin yenilenmemesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun “Başarı gösteremeyenler ve ceza alanlar” başlıklı 12. maddesinde, “Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır.

Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar.

Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.

Ayrıca;

a) Almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamayanların,

b) (Değişik birinci cümle: 22/1/2015 – 6586/78 md.) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse veya affa uğrasa dahi;

1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüş-vet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların

…….

Sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir.

Her ne sebeple olursa olsun, sözleşmesi feshedilerek Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişiği kesilen uzman erbaşlar, tekrar Türk Silâhlı Kuvvetlerine alınmazlar.” hükümlerine yer verilmiştir.

Uzman Erbaş Yönetmeliği’nin “Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilmesi sebepleri” başlıklı 13. maddesinde, “Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır.

Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır.

Ayrıca;

a) Almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamayanların,

b) (Değişik:RG-21/1/2016-29600) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse ve affa uğrasa dahi;

1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasnii, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflâs gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların, …….

Tugay, bağımsız tugay, tümen, bölge (ve eşidi) komutanlarınca veya eşidi kurum amirlerince; ordu, kolorduya (ve eşidi) doğrudan bağlı birlikleri ile eşidi kurum amirleri için kurmay başkanlarınca; kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ile Millî Savunma Bakanlığına doğrudan bağlı birlikler için personel başkanlarınca veya yetki verilen komutanlıklarca; Sahil Güvenlik Komutanlığında ise Sahil Güvenlik Komutanlığınca sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişikleri kesilir.

Sözleşmenin feshedildiği, ilgili kuvvet komutanlığına, Jandarma Genel Komutanlığına ve ilgili amirine, Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından da ilgili birlik komutanlığına bildirilir. Kendisine tebliği müteakip, yapılacak devir-teslim ve diğer işlemlerin sonunda ilişik kesme ile fesih tamamlanır.

Her ne sebeple olursa olsun, sözleşmesi feshedilerek Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiği kesilen uzman erbaşlar, tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine alınmazlar.

Uzman erbaş olarak göreve başlamış olup da, daha sonra bu Yönetmelikte belirtilen şartlara sahip olmadığı anlaşılanlar hakkında da fesih işlemi yapılır.” hükümlerine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12. maddesindeki değişikliğinin yürürlüğe girdiği 03/02/2015 tarihinden önce 21/11/2013 tarihinde işlenen üste fiilen taarruz suçundan dolayı verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına dayanılarak uzman erbaşların sözleşmelerinin feshi/yenilenmemesi işlemi tesis edilebilmesine hukuken olanak bulunmadığı sonucuna varıldığından, dava konusu işlemin iptali yönündeki …….. İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılması ve davanın reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Öte yandan, 31.12.2015 tarihli dava konusu işlemin sebebinin idare tarafından, 21/11/2013 tarihinde Bölük İdari İşler Astsubayı J.Üçvş. A.G. ile sözlü olarak tartıştıktan sonra boğazını sıkması olayıyla ilgili olarak ……….. Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinde yargılandığı, yapılan yargılama neticesinde ../../2015 tarih ve E:2013/…., K:2015/.. sayılı kararla; üste fiilen taarruz suçunu işlediğinin sabit olduğu görülerek “neticeten 4 ay 5 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına” ve 5271 sayılı CMK’nın 231. maddesi uyarınca “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına” dair karar olarak belirtildiği, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında ise, davalı idarenin savunmasında yer verdiği davacı hakkında verilen disiplin cezaları ve hakkında devam eden icra takipleri gözetilerek davanın reddine karar verildiği görülmekte ise de, idarenin takdir yetkisine dayalı olarak tesis edilen işlemlere karşı açılan davalarda idari yargı yerleri idarece ileri sürülen sebeplerle bağlı olduğundan, idarece ileri sürülmeyen sebeplere dayalı olarak yargısal denetim yapılarak verilen Bölge İdare Mahkemesi kararında bu yönden de hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:

Açıklanan nedenlerle;

1. 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,

2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun kabulü yolundaki temyize konu ….. Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin ../../2019 tarih ve E:2019/…., K:2019/…. sayılı kararının BOZULMASINA,

3. Kullanılmayan 89,60 TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,

4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın …… Bölge İdare Mahkemesi 5. İdari Dava Dairesine gönderilmesine, (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere) 16/09/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.